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承包人墊資是指在建設工程項目中，在發包人尚未支付工程預付款或進度款的情形下，承包人利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，再由發包方支付墊付的工程款的情形。這在建設工程領域中是較為普遍的現象，但在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺前，司法主流觀點認為墊資行為屬于違規拆借資金行為，因此無效。之后隨著建筑市場的發展及相關法律法規的出臺，工程墊資條款性質發生了根本性轉變。但關于工程墊資是否屬于建設工程價款優先受償的范圍，由于規定并不明確，實踐中仍存在頗大的爭議。本文就通過相關的案例以此分析總結就以上問題實踐中存在的相關觀點。
案例支持：（2021）最高法民申6551號
法院審理：最高院認為，關于通泰公司主張的8500萬元是否屬于建設工程價款優先受償權的范圍《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第六條第二款的規定：“當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。”本案中，通泰公司系與長瀏公司簽訂借款協議，且雙方多次通過《借款財務成本展期支付協議》《函證》并在訴訟中以達成調解協議的方式明確上述款項性質為借款。因此通泰公司主張8500萬元應按工程欠款處理，并可就該部分享有優先受償權，無事實和法律依據。
總結：承包人墊資是建筑行業的交易慣例且一般是發包人、承包人雙方之間達成合意，故實際上用于工程施工的墊資款已經轉化為工程價款。并且根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定，在雙方對墊資有明確約定的情況下，墊資不屬于工程價款，原則上并不屬于建設工程價款的優先受償范圍；而雙方對墊資沒有明確約定的情況下，墊資按工程欠款處理，應屬于建設工程價款優先受償的范圍。除此之外，《浙江省高級人民法院執行局執行中處理建設工程價款優先受償權有關問題的解答》中也規定“三、建設工程價款優先受償權的范圍如何掌握？建設工程價款優先受償權的范圍為建設工程的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款和用于建設工程的墊資款等。工程價款的利息不在優先受償范圍內。”
承包人的墊資款項屬于工程建設中所付出的成本，若其實際上已用于工程建設，應屬于工程價款優先受償的范圍。
案例支持：1、（2019）最高法民申3139號
法院審理：最高院認為，永泰公司和順康公司一致確認：全部工程款最終決算確定工程款總額為93988904元，已付76321700元，還應付17667204元。在此，永泰公司已經就工程款總額作了一定的讓步，據此無法認定欠付的17667204元包含以順康公司的徐力出具借據所涉的14497365元。加之，案涉項目的排水安裝、電氣安裝、消防安裝等工程另行發包給其他單位施工，且上述分包工程的工程款從永泰公司項目部賬戶上經過，總承包協議還約定永泰公司事先全部墊資施工至案涉項目的25%以及交付300萬履約保證金等事實，以及房地產項目的開發運營實際情況，本院有理由相信上述借據所涉款項用于案涉工程費用。農商行小河支行僅以原案調解筆錄中的記載難以證明其主張。而順康公司的陳述前后不一，且其主張借據所涉的14497365元不享有優先受償權，意在減少已為生效調解書所確認的欠付工程款，不能作為第三人撤銷之訴的裁判依據。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第三條規定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支付的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”本案中，因代付分包工程款或墊資款而記載為承包人借款的款項，仍屬于永泰公司行使優先受償權的范圍。
案例支持：2、(2018)鄂民終824號案件
法院審理：本院認為，根據審理查明的事實，輕工公司雖參與了一定的工程管理，但其并未履行工程總承包人應盡的對涉案工程設計、采購、施工監理等方面的管理職責，而是將涉案工程分包、工程價格與采購價格的最終審定權交由發包人升陽公司。輕工公司與升陽公司之間的多次往來函件，僅就4000萬元款項和孳息的歸還時間、方式及數額進行協商，對于建設工程施工事宜雙方在函件中并未提及。故從《府上住宅小區工程總承包合同》及相關補充協議的約定和實際履行情況來看，雙方以“墊資”為名，行資金拆借之實，4000萬元不屬于工程墊資款，而是借款。......本案中4000萬元屬于借款，不在建設工程價款優先受償權的行使范圍之內，故輕工公司關于其享有建設工程價款優先受償權的上訴理由，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
總結：就該項觀點，目前屬于司法實踐中的主流觀點，其認為承包人的墊資款本身屬于應當保護的債權，該債權是否屬于可優先受償的工程款關鍵在于該款項是否已實際物化到建設工程中。若墊資款已物化在在建設工程中，則屬于承包人實際支出于建設工程的范疇，應予以保護；相反，若墊資款并未實際投入建設工程之中使用，則屬于發包人和承包人之間的資金拆借行為，屬于“名為墊資實為借貸”或者“投資行為”的情形，不屬于墊資款，亦不具有優先受償的權利。總而言之，由于實踐中就工程墊資的情況較為復雜，且沒有相對完善的法律法規以及配套制度，故不應當一概而論地認定工程墊資屬于建設工程價款優先受償的范圍，應當結合具體問題具體分析。
Tips
心者建議：現今司法實踐主流觀點雖認為承包人就工程墊資可以享有建設工程價款優先受償權，但工程墊資行為的發生會給承包企業帶來一定的風險，如：資金的壓力、發包人故意拖欠工程款、墊資過多而后續資金缺乏導致停工由此承擔違約責任等等，故筆者在此提出相應的建議以避免相關風險。
1、作為承包企業在承接一項工程時一定要對相應的建設單位進行嚴格的資信調查，要特別注意建設單位的企業情況、項目資金的來源以及到位情況、既往經營業績、履約能力以及社會信譽等各方面情況，以此了解其對外承擔責任能力的基礎。
2、對于墊資施工項目，應當做好項目成本、資金管控工作，平衡收入支出，明確企業自身負擔能力，合理把控資金支出，避免出現后續資金壓力過大以此導致無法施工而無法履約并最終承擔違約責任風險的不利風險。
3、承包企業在簽訂相關合同時一定要審慎對待，若雙方達成墊資的合意，就工程墊資事項需盡量在合同中作出明確的規定，如：對墊資本金及利息進行明確約定、爭取約定相應的擔保條款等等，以此最大程度上維護自身的合法權益，以避免后續工程款的爭議。
4、要知道工程款優先受償權是施工企業的法定權利，在發包人無法兌現墊資款回收等異常風險時，及時依據相應的合同約定及法定權利去維護自身權益，采取有效的措施防止損失擴大。并且對于墊資施工項目履約過程中，應當積極留存相應的證據，以避免后續發生糾紛處于不利地位。
法條：1、《中華人民共和國民法典》第八百零七條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第二十五條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應予支持，但是約定的利息計算標準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。
第三十五條 與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
