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導讀，近年來，我國網絡中經常出現一個較為新鮮、生動、有趣的形容詞，“基建狂魔”。對此，這也反映出建設工程領域是我國經濟活動當中較為一直活躍的，但在實踐中當中，往往存在一些違法操作行為，今天筆者想與大家分享的就是施工單位先施工，業主單位后招標的情形，也就是常說的“先定后招”。實際上，就所謂“先定后招”的情形，我國建設工程相關法律、法規并未明確進行規定。對此，筆者將從民事領域，就先定后招的認定及合同效力、結算等問題進行分享。
建設工程招標投標程序，一般分為以下順序，業主或委托招標代理機構招標、投標單位投標、業主單位開標、組織專家評標、定標、中標。而先施工后招標的顯然就將定標的程序放在最前，導致其他五個程序形同虛設，甚至可能導致工程項目發生掛靠或者轉包情形。
基于先定后者沒有相關法律規定，經筆者查詢相關案例，一般司法實踐當中，法院通常以《招標投標法》第四十三條之規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”作為審判依據，從而對合同效力進行認定。對此，筆者總結“先定后招”的構成條件如下：
(一)依法必須進行招標的項目
首先，從法律規定而言，上述《招標投標法》第四十三條規定所在在載明的行為，該法第五十五條就法律后果有明確對應規定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”由此可知，本條件系構成先定后招的前提之一。
就必須招標的工程建設項目，筆者后續可與大家另行進行分享，本文當中就不作展開。
(二)“先定”發生在施工單位中標之前
從文義解釋出發，通常可能會認定確定施工單位，應當在招標程序之前，但還是從《招標投標法》第四十三條規定內容分析，就投標內容、價格、方案等進行實質性溝通，系限制在“在確定中標人前”，并非招標程序開始前。
(三)中標前已簽訂施工合同或施工單位已進場施工
業主與施工單位在中標前已簽訂合同，提前確定中標人以及項目工程價款、支付、質量、工期等實質性條款內容。或者施工單位在中標前已直接進場施工。在上述情形下，法院通常會結合施工過程的材料、施工單位參與度來綜合考慮
二、先施工后招標程序下，簽署合同效力問題
(一)中標前訂立的合同
基于前文所述，在未經招標投標的前提下，簽訂了工程總承包合同或確系形成工程施工的事實法律關系，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第三項之規定，合同應當被認定無效。
(二) 中標后備案合同
如業主單位與施工單位經過招標投標程序，確定中標人后簽署建設工程施工合同并進行備案，但若存在本文前述違規行為，法院依然有權依據《招標投標法》第四十三條、第五十五條等相關法律規定，認定合同無效。
建設工程領域當中，相關合同履行往往法律程序多、履行周期長、涉及金額大、主體資質要求嚴格等特點，為此建設工程領域“先定后招”等其他違法行為實踐當中并不少見，產生爭議的可能性較大，風險較大，筆者后續將分享先定后招的工程結算問題。以上內容由江西心者律師事務所建設工程律師提供！
