《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《建工解釋一》)第四十三條規定的實際施工人是否包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人?
實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體為實際施工人,包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織,有別于承包人、施工班組、農民工個體等。在層層轉包、多次違法分包、掛靠后再次轉包或違法分包等情形下,實際施工人僅指最后進場施工的民事主體,工程承包流轉中的僅為其中流轉一環的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實際施工人。
江西心者律師事務所
(2023)遼1404民初216號
張文猛、錦州九盛建安有限公司等建設工程合同糾紛
原告:張文猛
被告:錦州九盛建安有限公司、陳立忠、楊光、王洪清
案件事實:
被告九盛建安公司是案涉工程打漁山園區四標段住宅樓土建等工程的承包方,葫蘆島南票區煤礦棚戶區改造辦公室為該工程的發包方,雙方于2011年度簽訂《建設工程施工合同》。2013年度,被告九盛建安公司的項目部經理即被告楊光、被告王洪清將工程中十棟大白于棚頂打磨工程分包被告陳立忠;其后,被告陳立忠再次將該工程分包給原告張文猛。原告張文猛于同年10月末依約竣工并交付使用,但尚欠工程款340460元多次催要至今未付。
案情分析:
《建工解釋一》第四十三條規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”本條解釋涉及三方當事人兩個法律關系:一是發包人與承包人之間的建設工程施工合同關系;二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。原則上,當事人應當依據各自的法律關系,請求各自的債務人承擔責任。本條解釋為保護農民工等建筑工人的利益,突破合同相對性原則,允許實際施工人請求發包人在付工程款范圍內承擔責任。同時,實際施工人突破合同相對性主張權利,是以發包人存在欠付工程款為前提的。
而該案件中涉及四方當事人多個法律關系,分別是發包人南票改造辦公室與承包人九盛建安公司之間的建設工程施工合同關系、承包人九盛建安公司與分包人陳立忠之間的建設工程分包合同關系;三是分包人陳立忠與實際施工人張文猛之間的建設工程分包合同關系。
根據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條規定,“...承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”九盛建安公司作為承包人,將其所承包的工程分包給陳立忠后,又由陳立忠分包給實際施工人張文猛,以上行為已涉及多層違法分包情況。
從法院審理角度能夠明確的是,原告張文猛與被告陳立忠之間或同他方存在的建工協議,因均與強制性法律規定相悖,故依法認定無效。原告張文猛主張合同相對人陳立忠承擔責任,有理有據,且被告陳立忠構成當庭自認,法院予以支持;而要求承包人九盛建安公司及其公司職工楊光、王洪清承擔責任,法院認為,“因法定可突破合同相對性原則向發包人主張權利之實際施工人不涵蓋訟爭糾紛的多層違法分包情形,被告建安公司又系承包方,項目經理實屬員工職務行為,故基此本院不予支持。”
由此可知,針對《建工解釋一》第四十三條解釋的適用應當從嚴把握。該條解釋只規范轉包和違法分包兩種關系,未規定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。能夠依據《建工解釋一》第四十三條的規定突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。
但是,實踐中并不能依此情況即斷言實際施工人喪失追償工程款的權利,根據《中華人民共和國民法典》第五百三十五條債權人代位權的規定,實際施工人向前手主張債權無法實現時,可以運用多層分包、違法分包人之間的銜接關系,另辟蹊徑,行使代位權進行利益救濟。《建工解釋一》第四十四條做出相應規定:“實際施工人依據民法典第五百三十五條規定,以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權力,影響其到期債權實現,提起代位權訴訟的,人民法院應予支持。”以上規則的制定,并未刻意偏向對于弱勢群體利益的保護,而是在兩者平衡的情況下,選取了更為優異的解決途徑,做到妥善處理,達到利益均衡,且做到了不影響其他合法權益。


可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。
(最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業法官會議紀要)