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解讀 | 最高人民法院《關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》
?最高人民法院為“保護中小企業的合法權益，促進各經營主體公平參與市場競爭”，在對山東省高級人民法院《關于合同糾紛案件中“背靠背”條款效力的請示》作出如下批復：
一、大型企業在建設工程施工、采購貨物或者服務過程中，與中小企業約定以收到第三方向其支付的款項為付款前提的，因其內容違反《保障中小企業款項支付條例》第六條、第八條的規定，人民法院應當根據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定該約定條款無效；
二、在認定合同約定條款無效后，人民法院應當根據案件具體情況，結合行業規范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業的付款期限及相應的違約責任。雙方對欠付款項利息計付標準有約定的，按約定處理；約定違法或者沒有約定的，按照全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計息。大型企業以合同價款已包含對逾期付款補償為由要求減輕違約責任，經審查抗辯理由成立的，人民法院可予支持。
建設工程施工、采購貨物或服務等典型的合同類型；
大型企業與中小企業之間
?【法條鏈接】
《中華人民共和國中小企業促進法》（2017年修訂）
第二條 本法所稱中小企業，是指在中華人民共和國境內依法設立的，人員規模、經營規模相對較小的企業，包括中型企業、小型企業和微型企業。中型企業、小型企業和微型企業劃分標準由國務院負責中小企業促進工作綜合管理的部門會同國務院有關部門，根據企業從業人員、營業收入、資產總額等指標，結合行業特點制定，報國務院批準。
《保障中小企業款項支付條例》
第三條 本條例所稱中小企業，是指在中華人民共和國境內依法設立，依據國務院批準的中小企業劃分標準確定的中型企業、小型企業和微型企業；所稱大型企業，是指中小企業以外的企業。
中小企業、大型企業依合同訂立時的企業規模類型確定。中小企業與機關、事業單位、大型企業訂立合同時，應當主動告知其屬于中小企業。
《關于印發中小企業劃型標準規定的通知》工信部聯企業[2011]300號
《中小企業劃型標準規定》
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https://www.gov.cn/zwgk/2011-07/04/content_1898747.htm
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尤其指大型企業在建設工程施工、采購商品或者服務等合同中，常與中小企業簽訂合同約定在收到第三方（業主或上游采購方）向其支付的款項后再向中小企業付款，或約定按照第三方向其撥付的進度款比例向中小企業支付款項。
“背靠背”條款的本質
大型企業不承擔其交易對手方的違約風險或破產風險，而是將風險轉嫁給中小企業。
在實務中，約定按照第三方向大型企業撥付的進度款比例向中小企業支付款項等不合理交易條件的，也應包括在內。其可能展現的情形包括但不限于：因甲方未收到業主相應款項而未及時支付本合同款項的，乙方表示理解，不追究甲方違約責任；乙方向甲方遞交結算文件后，甲方向業主遞交，結算數額以業主審核為準等。
最高人民法院在其新聞發布稿說到：“從案件審理情況看，類似的約定方式可能有多種表現形式，但其本質都是大型企業不承擔其交易對手方的違約風險或破產風險，而是將風險轉嫁給中小企業。審判工作中，可以從這一方面把握《批復》所適用的不合理交易條件，以便在最大范圍內解決中小企業賬款拖欠問題。”
“背靠背”條款無效！
但不必然導致合同其他條款無效。
大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提的條款，實質是關于不合理的付款期限、方式、條件的約定，顯然違反了《保障中小企業款項支付條例》條文規定，根據民法典第一百五十三條第一款的規定，此類條款應當認定無效。但此類條款被認定無效，不必然導致合同其他條款無效，在滿足其它支付條件情況下，大型企業應當履行合同義務，及時支付合同款項。
?【法條鏈接】
《中華人民共和國民法典》
第一百五十三條第一款 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。
《保障中小企業款項支付條例》
第六條 機關、事業單位和大型企業不得要求中小企業接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業的貨物、工程、服務款項。
中小企業應當依法經營，誠實守信，按照合同約定提供合格的貨物、工程和服務。
政府機關、事業單位與中小企業之間“背靠背”條款如何處理？
《批復》中指出：應直接適用《保障中小企業支付條例》的相關規定加以處理。
?【法條鏈接】
《保障中小企業款項支付條例》
第八條 機關、事業單位從中小企業采購貨物、工程、服務，應當自貨物、工程、服務交付之日起30日內支付款項:合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。
大型企業從中小企業采購貨物、工程、服務，應當按照行業規范、交易習慣合理約定付款期限并及時支付款項。
合同約定采取履行進度結算、定期結算等結算方式的，付款期限應當自雙方確認結算金額之日起算。
第二十五條 機關、事業單位違反本條例，有下列情形之一的，由其上級機關、主管部門責令改正；拒不改正的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：(一)未在規定的期限內支付中小企業貨物、工程、服務款項...
中小企業之間的“背靠背”條款能否適用《批復》？
實際上，“背靠背”條款絕大部分發生在中小企業之間，但《批復》內容并未對此進行規定。
筆者認為，《批復》內容旨在維護企業合法權益、促進市場主體公平競爭，保障中小企業公平參與市場競爭，維護中小企業合法權益。因此，從立法目的來看，審理案件過程中亦可參照適用《批復》的規定，在綜合判斷下再行判斷條款的效力。
（1）合同約定采取履行進度結算、定期結算等結算方式：雙方確認結算金額之日起算。
（2）合同約定以貨物、工程、服務交付后經檢驗或者驗收合格作為支付款項條件：自檢驗或者驗收合格之日起算；拖延檢驗或者驗收的：自約定的檢驗或者驗收期限屆滿之日起算。
（3）人民法院應當根據案件具體情況，結合行業規范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業的付款期限。
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《保障中小企業款項支付條例》
第八條第三款 合同約定采取履行進度結算、定期結算等結算方式的，付款期限應當自雙方確認結算金額之日起算。
第九條 機關、事業單位和大型企業與中小企業約定以貨物、工程、服務交付后經檢驗或者驗收合格作為支付中小企業款項條件的，付款期限應當自檢驗或者驗收合格之日起算。
合同雙方應當在合同中約定明確、合理的檢驗或者驗收期限，并在該期限內完成檢驗或者驗收。機關、事業單位和大型企業拖延檢驗或者驗收的，付款期限自約定的檢驗或驗收期限屆滿之日起算。
除此之外，可依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十七條、《民法典》第五百一十一條第（四）項之規定，補充裁判。
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《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第二十七條 利息從應付工程價款之日開始計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
(一)建設工程已實際交付的，為交付之日；
(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
《中華人民共和國民法典》
第五百一十一條第（四）項 履行期限不明確的，債務人可以隨時履行債權人也可以隨時請求履行，但是應當給對方必要的準備時間。
（1）有約定，應當按照約定處理；
（2）約定違法或者未約定的，應當按照中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率（LPR）計算。
注意：違約責任的確定主要基于填補損失原則，大型企業可以抗辯合同價款已包含對逾期付款補償，人民法院應當依法進行審查，補償合理應當予以支持。
（1）2020年9月1日之后達成“背靠背”條款，適用《批復》
（2）2020年9月1日前達成的，參考人民法院案例庫示范案例，以統一裁判尺度。
1、廣西某物資公司訴某工程公司買賣合同糾紛案——約定以業主單位支付款項作為承包方向供應商付款條件的條款不能作為拒絕履行付款義務的抗辯理由
（2021）最高法民再238號
裁判要旨：在承包方與供應商簽訂和履行涉建設工程領域采購合同時，承包方作為獨立的商事主體，應當獨立承擔第三方業主不能支付工程款的商業風險。承包方約定以第三方業主支付款項作為向供應商支付貨款條件，并以此作為拒絕付款理由的，由于該條款不符合雙方簽訂合同的目的，人民法院不予支持。
2、上海某建設公司訴上海某公司建設工程施工合同糾紛案——在工程驗收合格且已交付使用的情況下，不能以業主支付工程價款為付款前提的約定條款作為總包方向分包方拒絕履行付款義務的抗辯理由
（2019）魯02民終8059號民事判決
裁判要旨：在建設工程合同糾紛中，合同約定以第三方業主支付工程款等作為付款前提條件的，當建設工程項目已通過竣工驗收且已交付使用，且第三方業主因進入破產程序導致能否及時足額支付總包方工程款出現極大不確定性時，總包方不應將該風險轉嫁給依約完成施工的分包方建設工程經竣工驗收合格，分包方請求參照合同約定支付工程價款的，人民法院應予支持。
3、北京某建筑工程公司訴某建筑公司北京分公司、某建筑公司建設工程分包合同糾紛案——約定以業主支付價款作為總包方向分包付款前提的條款，不能作為總包方拒絕履行付款義務的抗辯理由
（2017）晉02民終2357號民事判決
裁判要旨：在建設工程分包合同中，合同約定以業主方付款作為總包方向分包方付款條件的，該付款條件不能成為總包方無限期延遲支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工驗收并交付使用，總包方以合同約定業主方付款系總包方向分包方付款條件為由拒絕支付分包方款項的，人民法院不予支持。
針對大型企業而言的應對策略
1、合理選擇適宜的交易相對方，從項目現金流情況著重考慮；
2、結合承包合同付款期限，合理擬定下游協議，如在業主單位支付進度款的時間上再往后預留合理時間，作為下游合同的付款時間；
3、對付款期限做出約定，明確逾期付款損失的具體數額或計算方式，使損失在可控的風險范圍內。
